一、问题的提出
对于中国这样一个人均耕地面积不足世界人均耕地面积二分之一的国家来说，土地一直都是农民的命根子。然而，长久以来的农村土地承包制造成田块分割，形成了超小规模的农地经营状况，在农村普遍出现一块地分几家，不好犁也不好耙，经营方式多样化，放几次水打几次架的现象。同时，随着工业化和城镇化的发展，越来越多的农民选择离开土地，进城务工，从而引发日益严重的农村人口流失和土地抛荒问题。鉴于以上两方面原因，国家不断出台政策鼓励发展现代农业，鼓励以现代经营形式推动农业的发展，具体到种植业方面，就是要求进行规模化、集约化的耕作模式。但是，当前我国农村土地自由流转受限的现状成为阻碍种植业规模化、集约化发展的掣肘。正是在这样一个时代背景下，创新农地流转方式对于促进农地规模化经营，激活农地金融价值具有十分重要的意义。
农地信托流转是继传统的转包、出租、互换等流转方式以后出现的新型的土地流转方式，其在农地融资，农地的集约化和规模化经营，以及变革农业生产方式等方面均具有一定优越性。但由于我国信托法律制度本身的不健全加之农地信托在我国尚属探索阶段，使得农地信托长期存在理论困扰。信托制度中为新型民事法律制度，但其仍属于民事制度范畴，对于那些专属非专属信托的民事法律规则，也仍需适用民法的和般规定。因此《信托法》不能只是存在于自己的小国度里，它还必须存在于整个民事法律的大国度里，而要适应整个民事法律大国度的环境，仅仅使用自己的专属语言是不够的，因而必须学会使用民事法律大国度通用的语言。如果将信托法创设的新型民事权利比喻成小国度的专属语言，那么财产的所有权制度就好比整个民事法律大国度中的通用语言，信托制度中也必须确定财产所有权的归属才能更好地融入整个民事法律的大国度。由此，《信托法》的语言、《民法》的语言以及农地信托的现实需求交织在一起，形成了一个剪不断、理还乱的谜题：农地信托中信托财产的性质为何?农地信托设定后信托财产所有权是否发生变动?
二、农地信托中信托财产性质与归属的学界论争
信托财产是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产。信托财产是构成信托法律关系赖以存在的物质基础，信托法律关系正是围绕着信托财产的转移、信托财产的管理和信托利益的分配而展开的。根据我国《信托法》的规定，信托的设立必须具有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产，同时还必须具有流通性。由此显见，一件物品或者一项权利成为信托财产的前提是必须具备确定性、合法性、流通性，作为农地信托的信托财产自然也不例外。在我国，农村土地的所有权属于农村集体经济组织，农民个人并不享有农地所有权，因此，农地信托不能以农地所有权作为信托财产是毋庸置疑的。那么，究竟何种权利可以作为农地信托中流转的信托财产呢?这种财产权利在信托流转中是否会发生转移呢?目前，学界主要存在三种观点：第一，承包权权利转移说。主张信托财产是土地承包经营权(以下简称承包权)，并且这种财产权在信托流转过程中会转移给受托人，发生的是一种物权性流转。第二，承包权权利不转移说。认为信托财产是土地承包经营权，但这种财产权在信托流转过程中仍由委托人享有，而并不会转移给受托人。第三，租赁权权利转移说债权转移说。建议将信托财产界定为土地承包权的租赁权，尽管受托人获得了农地的财产权，但其本质上发生的仅是一种债权性流转。
农地信托中信托财产是什么是农地信托流转中首先需要解决的问题。在承包权权利转移说物权变动说下，农地信托的信托财产是承包权。其理由主要有以下三点：第一，根据我国《物权法》的规定，承包权属于作为委托人的集体经济组织成员合法拥有的一项用益物权，故满足信托财产所要求的合法性。第二，农民在以承包权设立信托时，该项权利是实际确定存在的由作为委托人的农民所有的现实的财产权利，而非将来所有的财产权利，故满足信托财产所要求的确定性。第三，从《物权法》第128条、第133条的规定可以看出，承包权人有权对承包权进行转包、出租、互换、转让等方式的处分。同时，《农村土地承包法》第10条也规定，国家保护土地承包经营权的依法流转。由此可见，承包权也具备信托财产所要求的流通性这一要件。因此在这个意义上，承包权作为信托财产具有法理支撑。不过由于农地信托的受托人通常并非本集体成员，如果认为信托财产是承包权的话，便会导致与《土地承包法》中承包权受让方资格限制的冲突。尽管论者从应然角度论证了《土地承包法》相关条文应做适当修改，但至少目前这种学说尚无法化解其与承包法的冲突。承包权以及租赁权权利转移说提供了两个不同角度的化解上述矛盾的方案。前者主张在农地信托中信托财产是物权属性的承包权，但并不发生权利流转，因此不存在受让人资格问题。后者主张农地信托中信托财产是对承包权的租赁权，因此虽然权利发生流转，但承包权人没有变，从而化解了受让人资格问题。
由此又引出另一个颇令人纠结，却又不得不讨论的重要话题：在农地信托中，信托财产权究竟是否发生权利变动?这一话题是自2001年《信托法》颁布以来持续困扰我国学术界的一大难题。究其原因，主要由英美法系的双重所有权制度与大陆法系一物一权原则相抵触所致。信托制度产生于英美法系普通法与衡平法并行的双重法律体系之下，而普通法与衡平法关系的微妙之处就在于：普通法能够独立于衡平法而存在，但是衡平法不能独立于普通法而存在，其功能的发挥需要普通法的配合才能实现。这种双重法律体系之下，普通法院只承认受托人法律上的所有权，而受益人的权利则是由衡平法来加以确认的，产生于这一特殊法律体系之下的信托制度需要双重所有权的互补和配合也是自不待言的。大陆法系秉承传统的罗马法物权理论，坚持一物一权的基本原则，从而致使信托财产双重所有权赖以存在的法律基础丧失，再加之我国《信托法》第2条中又创造性地将信托定义为委托人将财产权委托给受托人，从而不同于其他引入信托制度的国家将信托定义为委托人将信托财产转移给受托人的规定，正是我国立法中的这一委托给使信托财产是否发生转移变得模糊不清，从而致使信托财产所有权归属问题在我国一直备受争议。
在承包权权利不转移说下，《信托法》第2条中委托人基于对受托人的信任将财产权委托给受托人，其中委托给并不意味着转移给，其在内涵上与实施结果上均不相同于转移给，故并不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人。论者从很多角度对观点进行论证，还援引了曾经对我国《信托法》的起草提出过指导性意见的英国信托法委员会副主席、被称为英伦最权威的信托法专家大卫海顿(David Hayton)教授的观点作为其论据。大卫海顿教授在评论我国《信托法》时指出存在于该法第2条中的关于委托人将其财产权委托给受托人的规定表明在信托设立后信托财产所有权由委托人享有。我国立法机关如此设计的理由可能是因为中国人不喜欢把财产的所有权转移给别人这一做法。应当承认，上述论点颇有理有据，论证亦较为深入，而且还有效避免了在农地信托中发生的受让人资格问题。但另一个我们必须承认的现实是，目前国内信托法的主流观点很难接受权利不变动理论，而且权利不转移说顾此失彼，还引发了一些其他问题。因为根据法律的体系解释，信托与委托和行纪均有代人理财的功能，而如果认为信托的设立无须移转信托财产的所有权，仅是以意思表示为基础的委托财产管理制度，则与委托、行纪则无异，因此也就没有必要在我国《合同法》已对委托、行纪作了专章规定的情况下再制定一部《信托法》了。因此，我国主流理论认为，《信托法》中的委托给只是具有形式的法律意义，即委托给与转移给只是形式上的用词不同，并没有改变委托人需将财产权转移给受托人的实质，在我国设立信托，不仅需要信托的意思表示行为，而且需要有财产权的转移行为。在立法中之所以将转移给改为委托给，只是为了与我国一物一权的所有权制度相协调。看来，承包权权利不转移说也面临解释论上的困境。
租赁权权利转移说是目前对农地信托中信托财产及归属问题解决最为妥善的理论。该理论主张将土地承包经营权的租赁权作为农地信托中的信托财产，由于租赁权是一项典型的债权，故即使将其转移给受托人，所发生的也仅仅是债权性的流转。这一学说兼顾了《信托法》《承包法》及《物权法》的理论，较为有效地化解了其可能引发的种种矛盾。不过令人遗憾的是，其未能体现农地三权分置的新要求，不利于充分激活承包土地经营权(以下简称经营权)的潜能，因为三权分置政策的提出，其核心就在于放活经营权，并使其进一步物权化。我们认为，在此背景下，农地信托中的信托财产应为承包土地经营权。的农地经营权并不再是普通的债权，而是一项物权化程度极深的新型债权，本文称之为高度物权化债权。以下具体论证。
三、农地信托中信托财产性质与归属的理论再造
由上文分析可知，目前学界对农地信托中信托财产性质与归属的几种学说均不够完美。或者顾此失彼，引发理论或法律冲突;或者较为保守，未能与时俱进，为获得解释论上的合理性，而牺牲了农地信托本可实现的制度红利。在三权分置背景下，农地上的权利由原来的所有权、承包权两权分离进化为所有权、承包权、经营权三权分置。这一政策设计的初衷非常明确，就是使零散的农村土地借助经营权的实现化零为整，实现规模效应，推进农业的产业化和现代化。同时保障农地所有权人、承包权人和经营权人等各方权利，协调好各方利益。如此，农地经营权作为一项新生的权利类型，为农地信托的理论架构提供了新的再造契机，对相关问题的法解释也提出了新的更高的要求。必须承认，农地经营权概念自提出以来，也一直争议不断。最大的争论在于其性质是否为物权。这一问题非本文主题与篇幅所能涵盖，笔者将另文探讨。本文仅提出结论性意见，并阐释其对解决农地信托相关问题的重要意义。具体而言，笔者主张农地经营权属于债权性质，但其又与租赁权不同，是租赁权的升级版，是债权物权化的新形态，甚至可以说是最接近物权的债权形态。本文称其为高度物权化的债权，以区分于租赁权之类物权化了的债权。
将农地信托中信托财产的界定为高度物权化的债权性质的经营权，在解释论上的优势非常明显。首先，作为一项债权，经营权成为信托财产不会产生以承包权作为信托财产时引发的各种纠结。因为经营权让渡给受托人没有信托法上的障碍，同时由于保留了委托人的承包权，避免了承包权变动而受让人不适格的问题，从而与《承包法》也可以和平共处。
更重要的是，作为一项高度物权化的债权，其比租赁权更适合作为农地信托关系的标的。其一，租赁权的期限最长为20年，而农地承包权目前为30年，未来可能更长。《合同法》作为一般法，对租赁权的期限设计不宜拉长到20年以上，以避免以租赁之名行买卖之实。而农地经营权作为设定在承包权上的权利负担，其期间不能与承包权期间匹配，则在制度衔接上不畅，也不利于经营权人的长期规划。因此有必要让经营权区别于租赁权，可以获得更长的期限。其二，经营权可以颁证登记，从而获得对世效力。目前，承包权登记试点工作正在全国开展。已有9个省被列入整省试点，并将于2017年完成。今年整省试点将扩展到22个。相信这项工作将在在不久之后全部完成。承包权的颁证登记为经营权登记并取得对世效力提供了基础。事实上，在部分地区，例如安徽宿州，政府已经开始对经营权人颁发权利证书。随着不动产统一登记工作推进，经营权在不动产登记局获得权利登记在技术上也越来越可行，因为其数量比承包权小得多，变动的频率较租赁权小得多，具备进行登记颁证的条件。其三，经营权还可以成为抵押权的标的。一旦经营权人获得官方颁发并具有对世效力的权利证书，其抵押融资便成为可能。这一权能比租赁权也要大得多。尽管从理论上讲，抵押权的标的应该是物，作为一项债权的经营权，似乎即使作为担保融资，也应属于权利质押，但由于经营权人事实占有土地，设定担保融资后也不会转移对土地的占有，且其权利证书在未来也由不动产登记局统一发放。如此，其与其他不动产权利一样，设定抵押便具备了充要条件。
综上，本文认为，三权分置概念的提出，为农地信托中信托财产的界定及归属谜题的解决提供了新的契机。通过将信托财产界定为农地经营权，将经营权定性为高度物权化的债权农地信托设立后，承包权不变动，仅经营权发生变动;从而在实现理论创新的同时，有效避免了《物权法》《信托法》《承包法》等法律的体系内部或外部冲突，大大方便了经营权人对土地的利用与融资，有利于进一步激活农村土地的潜能。这一理论再造完美的解决了长期以来困扰我国学界的农地信托谜题，是一个较为可行的制度方案。
