由封闭走向公开

由封闭走向公开 由封闭走向公开 由封闭走向公开【内容提要】当今中国信用问题的核心是商事信用，商事信用信息公开是构建我国良性信用秩序的 关键。商事信用由封闭走向公开是时代发展的客观要求，是私法主体个人利益让位于社 会利益，由单纯的自然人向社会人演变的过程，也是更好地实现自我而超越自我的痛苦 裂变的过程。但商事信用的公开必须处理好与个人私生活权利保障之间的关系。因此， 在信用信息公开的制度建设中，有必要正确区分个人信息与公共信息、区别对待经营者 与个人消费者，树立本人授权使用与法律授权……
在中国的传统文化中，“信用”一词具有极其重要的分量。“仁义礼智信”是人们倡 导并力求遵循的行为准则，子曰：“人而无信未知其可也”，“诚信”被视为“立人之 本”。在长期的社会实践中，中华民族形成了重承诺、守信义的道德传统，留下了“千 金一诺”、“一言既出，驷马难追”的美谈佳话。然而，在当今的中国社会却出现了前 所未有的信用危机，“欺诈盛行、信用缺失”的严峻形势，已引起社会的广泛关注。笔 者认为，当今中国信用问题的核心是商事信用，商事信用信息公开是构建我国良性信用 秩序的关键。
一、商事信用的概念和特质
商事信用是商法的一个基本范畴。何谓商事信用?我国目前学者尚无统一的认识和界定 。笔者认为，商事信用是普通的社会信用在商事领域中的特定化。因此准确理解商事信 用必须首先对信用本身有一个基本的认识。 笔者认为，商事信用不同与一般的社会信用，它具有自己特殊的品质。
(一)商事信用与特定的经济生活相联系，是商业伦理制度化的产物 尽管信用与商品经济相伴而生，但在早期的简单商品经济时期，信用的法律需求远不 如今天这么突出。在简单商品经济的调节下，商品交换主要在特定的交易主体之间进行 ，由于交易圈子和交易手段的限制，无需借助法律，单靠信用机制本身就可发挥其相应 的调节功能。信用主要是由交易者自己来维持，对违约的惩罚来自交易的中断。但是随 着商品生产和商品交换的日益发展，信用机制自身的功能局限便日益显现出来。商品交 换突破了狭隘的地域限制，实现了时空的延伸，交换往往发生在不特定的主体之间，一 个人的信用状况通常难为人知，失信也因难以被人发觉而不受制裁，违约可能比守约更 有利可图，信用机制自身的调控机能便开始失灵。单靠商人自身的商业道德已无法满足 建立和维护交易秩序和市场安全的需要，由法律来维护和规范信用便为历史所需，并逐 渐演变成为一个日益重要的法律问题。这样，具有普遍意义的伦理规范和道德操守逐步 特定化为商业伦理，并进而形成了商法规则和制度。商事信用就是商业伦理的一种制度 化反映。
(二)商事信用的本质属于一种经营性资信，而非单纯的人格信用 其次，商事信用的基础在于单纯的资产信用，而非单纯的人格信赖。目前，在普通的 社会领域，衡量一个人信用程度的高低的标准，恐怕仍然是一个人的诚实守信的道德操 守。但在商事领域，信用高低的标准远非如此简单。一个道德品德再高之人，如毫无资 产做后盾，其信用也恐怕高不到哪。正因为如此，现代各国民商法无不把资产作为衡量 商事主体信用高低的主要尺度。担保是信用在法律上的一种表现形式，是对被保证人信 用的增加，物的担保所产生的信用毫无疑问来源于被抵押或质押的财产；人的担保在表 面上看，似乎是以保证人的个人信用来担保债权的实现，但最终发挥作用的仍然是保证 人所拥有的财产，所以，判定保证人信用好坏的决定性因素，仍然是保证人的财产状况 、支付能力，尤其是在债务人不能履行债务时的代偿能力。因而现代各国民法都把具有 代偿能力作为担任保证人的法定条件。故商事信用本质上应属于一种资产信用。
以财产信用为基础的经营性资信用正是商事信用区别于传统的其他社会信用的一个重 要内容。
(三)商事信用是一种兼具人格权与财产权性质的混合性商事权利
信用属于社会对一个人的品行和人格的评价，属于一种典型的精神性权益。在非商事 领域，对于一般的自然人，其信用的财产性质微不足道。侵害普通信用承担的也主要是 停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产责任，对受害人予以精神上的抚慰是其主要目 的。可是，在商事领域，信用一旦和商业目的结合，便具有不可低估的经济价值。信用 通常被视为商人的“第二身份证”，它不仅能给其拥有者带来巨额的财产利益而且还能 够以金钱衡量其价值，信用本身已演化为一种无形财产。事实上，信用也只有和商业目 的相结合，才使其具有财产价值。
总之，商事信用是商事伦理制度化的产物，是商事主体履约能力的一种社会评价。它 源于商事主体自身的履约能力和偿债能力，表现为对商事主体经济信赖的社会评价。故 其本质体现为一种经营性资信。
二、信用公开与私生活权利保护的冲突与协调
构建一个开放的社会信用体系，已成为社会各界的共识。但在多大程度上开放，如何 开放则面临诸多的理论难题和制度障碍。商事信用的公开是否会构成对个人私生活和商 业秘密的侵犯，如何既能使个人信息得到有效保护，又能使商事信用顺应信息时代的要 求，成为商事信用制度建设中无法回避的理论难题。
(一)信用公开对传统隐私权观念的冲击和挑战
出于对人性的关怀及对个体人格和利益的尊重，传统民商法素来强调对个人隐私的保 护。在很长的一段历史时期内，一个人(包括自然人和法人)的财产状况、收入与负责、 个人档案、纳税记录、及财产信息等情况均被视为私生活信息(information privacy) 或个人信息(personal information)，属于个人隐私或商业秘密，他人不得问津。但随 着商品经济的发展和信息时代的到来，商事信用公开呈现出越来越开放的态势，传统的 隐私权观念与信息时代的特殊要求发生了激烈的碰撞。
1.信息公开——商事信用的时代要求
随着信息化时代的到来，商事信用同样呈现出高度信息化和公示化的特征。信用信息 的量化和公开，为信用的快速传递、识别和判定提供了便利，有效地降低和削弱了市场 交易风险，顺应了现代商业高效、快捷、安全的需要。首先，信息的量化为信用的快速 传递、识别和判定提供了条件。所谓信用量化，主要是指信用评估标准和指标的量化。 即社会对商事信用的评价，逐步摒弃众多的模糊性因素，而根据一定的评价体系和评价 标准，将决定信用的各种因素予以量化，形成具体的指标参数，通过具体的指数确定相 应的等级，为投资和交易活动提供一个简洁、直观的判断对方信用的标准。
现代社会市场交易越来越多地体现出时空的延伸和分离。交易者很多情况下是素昧平 生，甚至在整个交易过程中仍不谋面。交易方式的改变、交易空间的拓宽，使每一个投 资和交易行为本身隐含的风险巨增，客观上要求更加迅速、客观、准确地了解对方的信 用状况，从而确定和减少自己的交易风险。如何解决交易方便、快捷与交易安全这一对 矛盾，便显得极为突出；而另一方面，投资和交易方又迫切需要将自己的信用状况及时 地传递给对方，并使对方能够迅速作出识别和判断，以扩大影响、吸引客户。这就要求 信用评估必须作到便于传输、便于识别，而且准确、客观。于是信用信息量化就应运而 生，美国、日本、加拿大、澳大利亚、瑞典等西方市场经济国家都已形成各具特色的信 用评级制度。信用量化成为商事信用制度的一个显著的时代特征。
其次，信用量化的过程实际上是商事信用信息对他人的公开的过程，信用信息的公开 意味着商事信用信息已不再是他人不能问津纯粹的个人隐私或商业秘密。信用的量化是 借助特定的社会机构——资信评估机构得以实现的。信用信息量化的过程实际也是个人 信息对第三者公开的过程，它涉及信用的采集、辨别、整理、判定等多个环节。如果信 用信息仍被视为个人隐私或商业秘密，信用的量化工作将无从开展。所以，信用信息的 量化是建立在个体对其隐私的部分放弃的基础之上的。
再次，信用信息的公示既是信用信息量化的目标，也是时代发展的必然。一方面，信 用信息的量化，其目的是为快速传递、辨别和判定某一商事主体之信用度。而信用传递 的途径尽管很多，但通过特定的载体向社会公开则无疑是传递速度最快、传播范围最广 ，也最为有效的方式。因此，信用的量化只是手段，而非目的，让更多的交易者了解和 知晓，扩大其影响才是其真正目的所在。另一方面，信用的公示是交易对方行使知情权 ，减少或降低交易风险的客观要求。随着现代金融业的发展、交易手段的更新和交易空 间的拓展，市场风险无时无处不在。一个人的资产状况、收入与负债情况、违约背信记 录等就不仅仅是单纯的个人私事，而直接关系到其个人的践约能力，关系到他人预期利 益的实现程度，作为交易相对人自然有权过问和了解其相应的信用状况。但在经济全球 化的今天，如何了解和把握对方的信用状况，降低交易的风险和成本，便成为确保交易 秩序和交易安全的全局性问题。为了保障正常的社会经济秩序，提高交易效率，降低交 易成本，客观上要求在个人信息与公共信息之间作出新的界定。传统上属于个人私生活 领域的部分内容将不再为个人信息，而成为大家可以共享的公共信息，应该通过法定的 方式和途径向社会公开。美国1971年率先制定了《公平信用报告法》(FCRA)，规定诸如 消费者收入与负债、破产记录、偷漏税记录甚至消费者的消费特点、性格和生活方式等 将成为征信机构可以依法取得和传播的信息。而英国的公司法则要求无论是上市公司还 是普通公司公开其财务报表。[3](P44)
综上所述，信用公开已成为一个不争之实。各国商事立法和商事实践，已充分显示信 用信息已不再是纯粹的私人信息或商事秘密，而与社会交易秩序密不可分，部分信息已 转化或正在转化为社会公众信息，个人的私生活领域正在迅速缩减，而公众的领域正在 急剧膨胀。传统的隐私权概念及其实际内涵正在微妙的变化中承受着现代市场经济的冲 击和挑战。
2.私生活权利保护——一个同样富有时代意义的理论与现实话题
人性的关怀首要的是对人类自身的关怀。对私法来说，捍卫人性的尊严，确保人的自 由和安全，无疑是其终极目的。著名学者马克·普拉特纳先生指出，个人权利的第一要 义就是“在人们追求幸福的过程中保护私人领域、目标多样化和多重性。”[4](P73)所 谓私生活(privacy)是相对于公共生活而言的，指与公众无关的纯属个人的私人事物(privacy affairs)，包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息。私生 活的权利(the right of privacy)则指上述个人的私生活不被公众或他人骚扰、知晓和 干涉的权利[5]。私生活权利的核心是隐私权，即民事主体享有的对其个人的与公共利 益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权；具体指“公民依法享 有的住居不受他人侵扰及保有内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在其 他纯属个人的不愿为外界知道的事实的秘密权利”[6]。对个人隐私权的保护素来是各 国民事立法保护的重点。随着科技的进步和社会的发展，个人私生活权利的保护之重要 性不仅没有削减，相反，面临着前所未有的挑战。各国政府充分认识到仅靠民法、合同 法和侵权法，在传统的私权领域为个人私生活权利提供保护已不足以保障个人信息自由 和信息安全，必须由国家，利用公共权力加大保护力度，以给人们创造一个更为自由和 安全的生存环境和空间。1974年美国《个人隐私法》(The Federal Privacy Act)的出 台，率先开创了通过单行法保护个人私生活权利的立法先河。为此，国际组织及不少市 场经济国家纷纷作出决议和制定立法，强化对个人数据信息的保护。[7](P74)可以说， 国际社会在个人私生活权利的保护方面早已突破了传统的局限于个人人身权和财产权保 护的概念，个人信息权的财产性质得到认可并在国际、国内经济生活中占有越来越重要 的地位。一国法律对其保护是否充分，甚至成为跨国交往或交易中的重要条件。[5]
尽管私生活权利的保护得到了长足的进步，但在私生活的理解和把握上，仍然面临着 很多实际难题。私生活与他人生活、公共生活，个人利益与他人利益和社会利益之间的 界限始终难以作出准确界定。确保信用公开而又构成对个人隐私和私生活的侵犯，便成 为各国理论界关注的焦点和立法规制的重点。
3.私生活权利保护与信用公开——个人利益与公共利益的冲突与协调
在社会分工日益细化，经济交往日益频繁的现代市场经济社会中，“陌生人”之间的 关系更加密切，在社会关系的网络中，任何人也无法逃避与他人合作这种基本模式，信 用成为社会规则体系运行的基石。信用观念已经脱离了相对人之间单一法律关系的内容 ，成一个规则，并代表社会利益出现。因此诸如个人的财产状况、收入与负债、纳税记 录、违约守信情况等原本属于私人生活之信息，出于交易安全和市场经济发展之需要， 而不得不向他人开放，而电子网络的形成和快速发展，为信用信息的全面开放提供了现 实条件，信用开放已成为一股不可抵挡的世界潮流。但另一方面，信用采集、整理等活 动不可避免地会触及个人的私人领地，甚至会构成对他人私生活的侵犯，个人私生活权 利的保护随着各国信用业的出现和发展，显得尤为重要。如何处理二者之间的关系，协 调二者之间的冲突，遂成为各国理论和立法关注的焦点。美国是当今信用管理体系最为 发达的国家，在其16项生效的信用管理相关的基本立法中，直接规范的目标都集中在规 范授信、平等授信及保护个人隐私权方面。
笔者认为，商事信用公开实际上是一项法律制度建设，哪些信息应当公开，以什么途 径和什么形式公开，都是涉及公私权利如何界定和如何得以保护和实现的重大理论问题 。其实质是个体权利与公共利益的冲突与协调的问题，反映的是个体本位和社会本位的 价值观念的取舍问题。正如我国学者所分析的那样，随着社会的进步，传统私法正经历 着一个从契约到社会的转变，私法上的人要完成自我实现的理想，不应仅仅着眼于个人 权利的满足，还要意识到超越自我是实现自我的必要方式。[8]而商事信用(尤其是消费 者个人信息)由封闭走向公开的过程，实际上正是私法主体个体利益逐步让位与社会利 益，由单纯的自然人向社会人演进的过程，也可以说是为更好地实现自我而超越自我的 痛苦裂变的过程。当然，个人利益向社会利益的让位，决不意味着个人人格和尊严的丧 失，私人生活空间的沦丧，对私人领地的恣意侵犯绝非信用公开的目的和初衷。
(二)我国信用公开的困境和制度障碍
目前，中国商事信用仍处在一种相对封闭的状态。低开放度已严重制约着中国信用经 济的培育和发展，影响着信用环境的净化。为此，加快建立一个开放的信用体系已成为 社会各界的共识。但是，信用开放体系的建立在中国仍存在诸多制约因素。
1.理论制约
近年来，以隐私权、商业秘密等为核心内容的私生活权利保护问题引起了法学界的广 泛关注，并涌现出了一批有价值的理论成果，对唤醒人们的私权保护意识、保障个体权 益起到了积极的推动作用。但是，令人遗憾的是，在学界谈论私权之时，对亟待理论界 探讨和研究的私权与公共利益的关系及其合理边界问题，我们法学界却很少加以研究( 注：笔者曾有意识地查阅了相关论著，但鲜见这方面的论述，惟在李文涛所发表的“浅 论商业秘密权的限制”(载于《科学·社会·经济》杂志2000年第4期)及唐海滨等所撰 写的“有关商业秘密立法的重点难点问题”(载于《中国法学》1999年第4期)对此有所 论述。)，理论研究的相对滞后也客观上影响着信用开放的进程。
一方面，在现实生活中，究竟哪些属于个人隐私或商业秘密，是否被视为个人隐私或 商业秘密之信息，他人就绝对不能问津，对这些问题人们尚存在不少似是而非的理解。 单就商业秘密而言，就存在认定范围过宽之嫌。从学界的主要观点来看，现在我们视为 信用信息的因素，包括经营负债情况(资产负债表等财务会计报表、企业经营资信状况 、纳税记录及对当事人影响较大的经济诉讼)似乎都属于商业秘密。作为商业秘密，当 事人当然有对其采取保密措施，施加控制，并排斥他人介入和干预的权利。另一方面， 由于商事信用的公开必然会涉及对商事主体其他私人信息的了解和掌握，故信用如何公 开，人们却又缺乏理论上的研究。似乎一谈信用公开，就不存在个人隐私和商业秘密的 保护问题。理论界尤其是法学界对信用问题缺乏应有关注和热情，对信用公开与隐私权 和商业秘密保护之间的关系问题缺乏基础性研究。信用征集、使用及监督、管理等制度 缺乏应有的理论支撑，从而使有关立法难以很快出台。
2.制度障碍
我国信用体系的开放，不仅受制于传统，而且现行的许多制度也潜在地制约着信用开 放工程的启动。下面择其中重要的几项商事制度加以剖析。
(1)商事登记制度
商事登记是指依照法律或法规的规定，由商人筹办人或商人为设立、变更或终止商事 主体资格，将应登记的事项向登记机关申请登记于登记薄，并被登记机关核准登记公告 的法律行为。商事登记的目的在于：保护社会公众的利益，实现交易安全；昭示当事人 的信用；方便政府管理，提高