【注释】 政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作获得了国家社科重点项目的支持，在此谨表感谢。 部分因为“公共利益”是土地和财产征用的一个宪法性前提条件，“公共利益”的界定问题随着有关征用的争议大量出现而成为近年来的一个热点。在2009年的中国行政法学年会上，“公共利益”的界定再次成为学者争论的焦点。 见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡”（以下简称“现代行政法的理论基础”），《中国法学》1993年第1期，第52-59页。 参见陈端洪：“对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路”， 载《中外法学》1995年第4期；杨解君，“关于行政法理论基础若干观点的评析”，载《中国法学》1996年第2期，第64-75页；王锡锌、沈岿：“行政法理论基础再探讨”，载《中国法学》，1996年第4期，第40-47页；罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》，1996年第4期，第48-55页；姜明安：“简论我国行政责任制度所体现的平衡原则”， 载《行政法学研究》1996年第4期，第35-37页；晨曦：“平衡论的困境”， 载《行政法学研究》1996年第4期，第38-41页；皮纯协、冯军：“关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考——兼议‘平衡论’的完善方向”，载《中国法学》，1997年第2期，第40-50页；杨解君：“当代中国行政法(学)的两大主题”，载《中国法学》，1997年第3期，第33页；罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期，第58-74页；罗豪才、宋功德：“行政法的平衡与失衡”， 载《中国法学》2001年第2期，第72-89页。 时至今日，学术界仍然没有摆脱传统的集体主义和整体主义思维模式。例如“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益，而不是个人利益的简单相加，也不是部门利益和团体利益。根据我国的具体国情，我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益。”陈晓春、胡扬名：“建设以公共利益为导向的服务型政府”，《光明日报》2009年4月13日。 关于这个问题，参见笔者在《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2009年版，第26-28页的评论。 参见埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第197-203页。 这就是著名的“休谟定律”（Hume’s Law），见David Hume, A Treatise of Human Nature, Book III, Part I, Sec. 1。注意休谟在这里也认为理性(reason)只是发现事实与因果关系的工具而已，而不可能确定什么是“好”的或“坏”的，即不可能为人们设定价值目标。 笔者对这个问题的说明，可参见《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2009年版，第38、46-48页。 见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第38-49，126-129，141页。 见Aristotle: “We deliberate not about ends but about means.”The Nicomachean Ethics, David Ross (trans.), Oxford: Oxford University Press (1980), p. 55. [12] 参见霍姆斯：“法律的道路”，《南京大学法律评论》，2000年秋季刊，第6-19页。 [13] 因此，有些学者甚至主张“平衡论”和“控权论”无大差异。例如参见郭润生、宋功德：“控权—平衡论——兼论现代行政法历史使命”（以下简称“控权—平衡论”），载《中国法学》，1997年第6期，第48-56页。 [14] 见Clinton Rossiter (ed.), The Federalist Papers, New York: Penguin (1961), pp. 77-84. [15] 参阅Jerry L. Mashaw, Richard A. Merrill, and Peter M. Shane, Administrative Law: The American Public Law System, Cases and Materials (4th Edition), St. Paul, MN: West Publishing Co. (1998), Chapter 1；并比较John Bell: Administrative Law, in John Bell, Sophie Boyron, and Simon Whittaker (ed.), Principles of French Law, Oxford: Oxford University Press (1998), pp. 167-201. [16] 国内学者近年来已经认识到这一点，见袁曙宏、赵永伟：“西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示”，《中国法学》2000年第5期，第113-126页。事实上，美国法院对联邦行政机构的控制力度在某种程度上取决于其它体制因素，尤其是法院和其它两个分支在党派组成上的关系。例如联邦最高法院在1984年的“污染气泡标准案”(Chevron v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837)判决，在国会立法含义不明时，联邦法院必须尊重行政机构对有关法律条款的解释。这项决定偏离了以往法院在事实认定上尊重行政机构、而在法律解释上采取独立判断的习惯做法，并因削弱了法院对行政行为的制约而受到不少行政法学者的批评。这项决定的政治背景是共和党（里根政府）控制了执法分支，并在最高法院具有微弱多数的优势。当然，最高法院的案例法仍然具有相当的稳定性。尽管这项决定一直受到批评，且联邦政府的执法与立法分支的政党构成不时发生变化，它仍然是法院多数意见在判案中所采纳的标准。但这个例子表明，行政行为的司法控制在美国历史上并不是简单的直线上升或下降，而可能因政治因素而呈现出复杂的变化模式。 [17] 见David H. Rosenbloom, The Evolution of the Administrative State and Transformations of Administrative Law.In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz (ed.), Handbook of Regulation and Administrative Law, Washington D.C.: American University Press (1995), pp. 10-20；比较Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law, Ibid., pp. 207-220. [18] 值得注意的是，这并不在任何意义上违反休谟定理，因为休谟定理只是断言规范命题不可能从纯粹的事实命题中逻辑推断出来，而并不否定作为结论的规范命题可能需要某些事实命题作为前提。譬如某人认为“社会主义好！”（一个规范命题），而他之所以这么认为，是因为他认为更发达的生产力是“好”的（规范命题），且他相信社会主义制度将促进生产力的发展（事实命题）。因此，事实命题往往也是推断价值命题的必要（尽管并非充分）条件。 这同时也表明，尽管有人或许不同意他的结论，但其实未必反对他的规范性前提（更发达的生产力是“好”的），而完全可能只是不认同他的事实前提（社会主义一定会促进生产力的发展），且最终对事实问题的澄清（社会主义作为一项可被清楚定义的制度是否比别的制度更能够促进生产力的发展）将完全解决他们之间的分歧，而这是一个社会科学研究或许能够解决的问题。 [19] 参见罗豪才主编：《行政法学》（修订本），北京：中国政法大学出版社1999年版，第264-271页。 [20] 见郭润生、宋功德：“控权—平衡论”，同前注，第49页。 [21] 罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，同前注，第49页。 [22] 为说明简单起见，暂且假定这种定量的测量是可能的。 [23] Reducible，例如行政权力的正当行使有助于保护与促进公民的合法权益，在这个程度上两者是一致的。 [24] 如罗豪才等：“现代行政法的理论基础”，同前注。 [25] 罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，《中国法学》2000年第3期，第77-88页。 [26] 罗豪才等：“现代行政法的理论基础”，同前注，第54页。 [27] 罗豪才、宋功德：“行政法的平衡与失衡”，同前注，第84页。其中用到博弈论中的“双赢”概念，也存在着同样的问题：如果行政权力和公民权利能达到“双赢”状态，那就不需要“平衡”了；之所以还需要平衡，正是因为两者至少在某些情形下是一种“零和游戏”。 [28] 参见包万超：“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第24-40页。 [29] 根据以下定义，这里的公共利益似称为“总体利益”(aggregate interest)更为准确。但由于两个原因——第一，只要不至于引起误解，名称本身是无所谓的；第二，“公共利益”这个概念在公法中用得最多，且亟需获得解释与澄清，本文仍然沿用了公共利益这个名称，并把它作为行政法所追求的基本目标。 [30] 对于方法论整体主义对当今学术界理解“公共利益”这个重要概念的持续影响，见陈晓春、胡扬名：“建设以公共利益为导向的服务型政府”，《光明日报》2009年4月13日。 [31] 应该指出，“功利主义”在这里指的是如下定义的一种道德哲学，和日常生活中这个词所包含的贬义没有关系。为了和享乐主义（Hedonism，指一种以个人快乐而非功利主义所定义的社会利益至上的伦理哲学）相区别，本文将Utilitarianism翻译为“社会功利主义”。 当然，功利主义确实具有只注重个人感觉（快乐和痛苦）的纯主观倾向。但在借用这种方法的同时，我们无需认同这种不良倾向。简言之，社会功利主义就是一种以方法论个体主义为基础的实用主义理论。 [32] Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Press, 1948。对边沁“粗俗功利主义”观点之改进，见John Stuart Mill, Utilitarianism, London: J. M. Dent & Sons Ltd., 1972. [33] 事实上，民主选举的基本游戏规则——由一人一票决定的多数选票获得者获胜规则——除了操作上的便利之外，似乎也没有什么天经地义的理由。功利主义的线形叠加原则和民主选举原则有着某种自然的相似性，尽管“一人一票”的平等原则注定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。 [34] 见Bruce A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven: Yale University (1980), pp. 34-44. [35] 在一个环境保护案例的反对意见中，美国联邦最高法院的道格拉斯法官(J. Douglas)甚至宣称非生命实体——例如河流与石头——都可以符合原告资格，并在利益受到现代工业损害时由人代理参与诉讼。见Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972)。可以想见，“动物权利”保护主义者一定会坚持“公共利益”应包括动物的个体利益，而环境保护主义者则可能宣称人类所制订的国家法律和社会政策必须还考虑整个“大自然的利益”。 [36] Bentham, The Principles of Morals and Legislation, p. 1 (note). [37] John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press (1971)。具有讽刺意味的是，罗尔斯的正义论也同样具有平等的倾向。但他仍然认为功利主义原则是不可接受的——尽管其结果经常是可取的，实现平等的正当依据是社会契约论建立在某些事实假定上的推论。例如在“无知之幕”背后，任何厌恶风险(risk averse)的人都会更赞成促进平等的社会政策。 [38] 当然，有些学者（尤其是赞成自由放任主义的保守派）认为这个问题根本不存在。例如美国联邦第七巡回区的波斯纳法官即认为，所谓“正义”不是别的，就是财富最大化(wealth maximization)，且这也正是解释普通法之所以然的最好依据。见Richard A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge: Harvard University Press, pp. 4-6, 88-90。但由于这种看法并不代表普遍共识，本文认为效率与公正之间的冲突仍然是存在的，至少存在与否是值得讨论的。 [39] 见安东尼·吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，北京：北京大学出版社2000年版，第74-82页；章谦凡：《市场经济的法律调控》，北京：中国法制出版社1998年版，第20-25页。 [40] Pareto-optimum，即至少有人因采取了这一体制而改善了境遇，而没有人比以前的状况更差，参见Dennis C. Mueller, Public Choice II, Cambridge University Press (1989), pp. 400-407。 [41] 译自Rawls, A Theory of Justice，Ch. 2，Sec. 17。 [42] 译自同上，Ch. 5，Sec. 46；Ch. 2，Sec. 17。 [43] 莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社1999年版，第180页。 [44] 狄骥：《公法的变迁》，同前注，第183-184页。 [45] 参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社1988年版，第710-732页；张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，《中国法学》1995年第3期，第 107-117页。 [46] 见章谦凡：《市场经济的法律调控》，同前注，第2-4页。 [47] 这并不否认到某个极点，效率和公正最后至少在短期内发生不可调和的冲突。 [48] 之所以是“近似”的，是因为民主表决在集中个体选择的时候还是会产生各类“集合”（aggregation）问题。参见Ackerman, Social Justice in the Liberal State, pp. 34-44.* [49] 当然，也可以让选民自己直接立法，且近几十年来的公民创制与复决运动的普及确实反映了回归“直接民主”的趋势。参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第九和第十章。然而，完全回到古雅典时代显然是不切实际的。现代社会需要专职代议制机构的立法调控，已是不争的事实。 [50] 注意这里的规则可以采取消极形式，例如某个国家对大气污染没有作出任何规定，而这种不规定（或以后取消某类规定）也同样构成这里的“规则”。 [51] 这类假定可以是任意的，它本身不会对结论有实质性影响。如果不假定参照基数为0，那么以下不等式就将被表述为B(L2) - B(L1) > C(L2) - C(L1)。 [52] 当然，社会功利主义进一步要求社会政策的总利益（等式左）和总成本（等式右）之差不仅大于零，而且达到最大。 [53] 当然，人们也可以认为，征用土地或财产过程中的“公共利益”特指某些具体的重要利益，例如健康、安全、卫生等。但这种限定本身并没有依据，而且也不符合市场经济原则。在自由市场体制下，任何利益都是有价值因而可交易的。人为限制自愿交易（例如禁止以商业开发为目的的拆迁）显然将影响社会资源的最佳配置。根据科斯定理，如果交易成本不太高，因而私人之间可以达成自愿交易，那么政府就不应插手干预。但在实际上，交易成本往往相当高，因而政府干预（如征用）对社会发展仍然具有促进作用。 [54] 对于国家目前实施的截然不同的二元补偿方案，参见韩俊：“质疑行政强制性土地国有化”，《财经》2009年第18期（9月20日），第95-96页。 [55] 反之，所谓个人利益与公共利益的“双重极大”之说（见郭润生、宋功德：“控权—平衡论”，同前注，第49页），则在逻辑上是行不通的。对此本文已有充分论证，不再赘述。 [56] 或许汽车或其它污染源而非摩托车是这些城市污染的罪魁祸首，取缔摩托车并不会显著改善空气质量。 [57] “科斯定理”（Coase Theorem）预言，在交易成本（Transaction Cost）为零（即可忽略不计）的时候，私人之间可以通过谈判而达成对彼此都最有利的协议，从而在无需政府干预的条件下自动达到社会资源配置最佳的状态。如此看来，社会利益似乎不需要法律就能实现。然而，对于现实社会中的绝大多数交易而言，其社会成本是不为零的，甚至经常远大于零，因而“科斯定理”的反面往往更有实际意义：即在交易成本不为零的社会里，法律的制订和实施确实会影响社会资源的配置。参见Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, University of Chicago Press (1988), pp. 106-116。例如环境污染这个例子就涉及到许多个利益主体（包括众多的摩托车车主和更多的污染受害者），他们不可能坐到一起谈判（或者说他们加入谈判并形成可实施协议的交易成本是极为昂贵的）。从这个意义上说，积极的国家法律是节省交易成本而实现社会利益的有效途径。 [58] Industrial Union Dept., AFL-CIO v. American Petroleum Institute, 448 U.S. 607. [59] 29 U.S.C. Sec. 652(8). [60] Parts per million，指100万份空气中含一份苯的浓度。 [61] Plurality opinion。在本案，4位法官根据同样理由撤消了行政机构制订的新标准，另外4位法官则持反对意见。还有一位持赞同意见的法官(J. Rehnquist)认为《职业安全与健康法》的有关条款给OSHA的授权因过于模糊广泛而违宪，因此OSHA所制订的规章超越职权。至此，5位法官要求撤消OSHA规章，从而构成了多数；但由于他们的判决理由不同，因而没有超过半数法官的“多数意见”。 [62] 在“剂量—反应”(dose-response)图表上，OSHA当时只有在较高苯浓度(如25ppm)对人体危害的实验证据，对人或动物暴露在更低浓度中的危害则没有明确的数据。 [63] 从某种意义上，以后的发展或许证明了反对意见的合理性，参见Robert V. Percival et al. (ed.), Environmental Regulation: Law, Sicence, and Policy, Boston: Little, Brown and Co. (1992), pp. 479-480. [64] 值得注意的是，功利主义也有“行为功利主义”和“规则功利主义”之分。本文所探讨的是规则在一般适用过程中的成本—利益平衡，而不是指特定的具体行政行为对不同当事人的成本和利益权衡。在具体行为层面上一般不存在平衡，因为一旦一般的法律或政策制定之后，具体行政行为将被要求无条件满足一般规定。 [65] 罗豪才等：“现代行政法的理论基础”，同前注，第54页。 [66] Rossiter (ed.), The Federalist Papers, pp. 320-324. [67] 这里所增加的公共利益分为两部分：首先是公民通过维护其个人利益所直接增加的公共利益（因为前者是后者的一部分），其次是诉讼过程本身因提高了执法者的法律意识与能力而提高了对其他人利益的保护。后者是间接的，并难以用数值衡量，但范围更为普遍。 [68] 如果没有任何程序保护(R = 0)，那么行政违法完全可能变得如此普遍，以至于p(0) = 1，也就是说立法原先预期实现的任何效益都将被行政违法消耗殆尽，从而使立法在实际中的公共利益为零甚至是负值（因为要计入维持行政机构运行的成本）。
