所有权社会化之反思 所有权社会化之反思 所有权社会化之反思
[摘 要] 本文首先追溯所有权社会化趋势的历史源头，指出随着社会法学学派的先驱人物狄骥的所有权社会功能理论的兴起，各国立法纷纷对绝对的个人所有权予以限制，以维护社会公共利益。接着又阐述了所有权社会化的表现形式，如：就所有权限制的角度，主要是从主体、客体、内容、目的四个方面进行限制；权利滥用之禁止原则；国家征收、征用制度；并从历史、社会的路径进行考证，指出所有权一度是复合性的权利，它可以附有外在义务。文章认为所有权社会化的内在动力是出于社会公共利益的需要，并从法理学的视角对社会利益进行了解剖，最后就所有权社会化提出了自己的一些疑问。
[关键词] 所有权 社会功能 权利限制 义务 社会利益 私人利益
二战之后，西方资本主义福利国家的发展趋向日强，加之信息社会的来临和全球化过程的加快，出现了国家与社会界限的模糊，国家与社会的合作，国家职能扩大等迹象。一些西方学者深感国家干预、集体主义倾向及自由裁量权扩大等对传统自由和权利的威胁，大呼“私法的危机”或“私法的衰落”。福利国家及权力扩张出现了趋向集体主义，强调国家和社会财产权，为社会利益而限定契约自由等倾向，批判法学运动的代表人物昂格尔也认为，福利国家、合作国家等构成了对法律的冲击，它打破了传统的国家与社会，公共生活与私人生活，公法与私法的界限。国家基于社会公平的考量往往无偿分配一定的生活资源给予社会弱势群体，亦即个人财产权的来源出自于公共权力之手。很明显，这种具有社会性的财产权的出现是法律社会化的结果。
一、所有权社会功能理论的兴起
社会法学的急先锋狄骥认为在１９世纪已形成了的新观念正在代替《拿破仑法典》和《人权宣言》之法律观念。这两个观念是：一、法律的基础观念由个人主义转变为社会主义，即“个人的主观法权观念为本”的法律制度转变为“迫使个人遵服社会规则为本”的法律制度。二、从主观法之玄想观念为本的立法转变为迫使个人与团体担负的社会功能为根据的立法。具体到所有权，这种变迁表现为：所有权不再是所有人的主观法权，而是财富持有人的社会功能。他的理由主要是，人是生活在社会中的，而社会是一种相互联系存在物。因此，取决自我意志的主观权利是玄想，不存在的。[1]
德国开创了所有权社会化立法的先河。1919年的《魏玛宪法》第一百五十三条规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”二战后的《德国基本法》也有类似的规定。台湾学者史尚宽亦指出：“个别利益之主张，惟于与公益一致之限度内为正当……重现所有权内在之限制，以所有权当然伴有义务，应为一般幸福而利用，称为所有权之社会化。”[4]所有权社会化论者一般认为，之所以要反对所有权绝对原则，是因为，所有权绝对原则会发生以下两个后果：其一，所有人既是财富的拥有者，在经济上处于强者的地位，对于经济上的弱者，遂不免仗势欺凌。如工人往往在严苛的条件下受雇，房客往往在不利的情形下租房，佃户往往在被压迫中耕田。其二，所有权既系绝对的权利，而不含任何义务，则所有权人行使权利固有自由，其不行使权利尤有自由。一方面是富而田连阡陌者，任意使田地荒芜，坐拥广厦万间者，任意使房屋空废，另一方面是广大贫苦之劳动者无田地可耕，无房屋可住。[5]而所有权社会化就是以矫正所有权绝对原则带来的弊害为目的。
追朔历史，我们可以发现自２０世纪以后，逐渐形成个人双重性观念，即个人既有独立存在的一面，又是社会整体的一分子。社会是一个独立存在统一体，个人只不过是社会全体的组成部分（成员）。因此每个人对于社会都应尽与其地位相应的职责或职能。每个人的权利也就成了尽这种职责的“工具”，而不是目的。因此，现代权利观念发生了根本的转变，由过去的个人权利转变为社会权利，正如社会法学所倡导的：一切权利皆为社会权。私权既为社会权，既须常以社会之义务为其本，则其行使与否，不能纯然委于个人的自由，而须依社会的利益为根据，加以相当的限制。[6]这样财产所有权作为私权最核心的权利，自然成为以社会为本位的权利，成为履行其担负的社会义务的责任；这种职责便是利用自己的财产以增进社会上相互利益或整体利益的责任。
二、所有权社会化的表现形式
所谓所有权社会化思想，特别强调所有权行使的目的，不仅应为个人的利益，同时还应为社会公共利益，进而主张所有权附有义务。各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用、公序良俗及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制。
所有人因所有权受到限制须负容忍的义务（不作为义务或作为义务）。首先，在所有权受到限制的一定场合，所有人须负容忍他人的合理干涉或侵害的义务，如权利和利益紧急时的紧急避险行为、正当防卫行为、自助行为；所有物设定“第三人物权”；外国船舶无害通过主权国家所有的领海等，均具有限制所有人行使其所有权的功能。其次，在所有权受到限制的一定场合，所有权人须积极的作为。《瑞士民法典》第684条第1款规定：“任何人，在行使其所有权时特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意的义务。”[8]
土地所有权人的无害侵入之容忍义务。土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但所有权人不得禁止他人在与所有权人无利害关系的高空和地层中所为的作业，所有权人负有容忍他人无害侵入的义务。这种义务的设定是专门针对土地所有权的绝对性而进行的修改，这种限制所有权人排斥无害侵入的作法，为私有制条件下发展现代产业如电力、电信、交通等提供了法律依据。[9]
土地所有权人依据“较大利益原则”承担的容忍义务。当他人的干涉利益大于所有权人的利益时，《德国民法典》承认他人干涉的合法性，而所有权人此时对他人的干涉负有“容忍义务”。这一规定可以称为“较大利益的原则‘，，即在合法干涉的情况下，对干涉者的利益和被干涉者的利益进行比较，从而限制对干涉者的排斥。如在相邻关系中所有权人对相邻人的通行权、排水权等权利的行使，负有容忍的义务，但所有权人在此情况下享有”牺牲的请求权“，向相邻人要求赔偿。[10]
2、权利滥用之禁止原则
“按照现代民法思想，一切私权皆有社会性，其行使须以诚实及信用方法为之，而不得违反公共利益或以损害他人为主要目的，否则将构成权利滥用而遭禁止，所有权为现代社会最重要的一种私权，所有人滥用其所有权而遭禁止，实属天经地义。”[11]1900年《德国民法典》明确规定：权利的行使不得以损害他人为目的。此规范是禁止权利滥用的最早的法律条文。民事权利是民事主体的合法权益，民事主体可通过一定的行为去行使该权利，任何人对其干涉、阻碍，则构成侵权。但个人权利的行使须以不得侵害他人利益、不得违反法律规定和社会公序良俗为前提，否则就构成滥用权利而被禁止，如因行使自己的权利给他人造成损害的，还应承担赔偿责任。权利滥用之禁止原则强调物之利益主体的多元性，而不能仅仅为单一主体，即所有人不能基于所有权侵害他人利益。
3、国家征收、征用制度
我国宪法第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。我国宪法第13条第3款亦规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。国家征收、征用制度无疑是动用公共权力对他人财产的所有权、使用权进行剥夺的制度，在此情况下，所有权、使用权沦为社会公共利益婢仆，受到最大程度的限制。适用征收、征用必须符合下列条件：首先，它是出于社会公共利益的需要。其次，它须严格依照法律程序。最后，必须实行补偿。关于补偿的标准，在实践中采纳的是“必要的补偿”标准，但我认为为了最大程度的保护所有者（村农民集体或自然人）的利益 ，应借鉴国外立法，确立“充分、及时、合理的补偿”标准。
4、所有权附有义务
三、所有权社会化内在动力—社会公共利益
所有权绝对理论指导下的个人所有权不利于社会公平目标的实现或社会整体利益的维护，因此其矫正做法是强调所有权的社会义务或社会功能。所有权对经济效率的积极影响也不是绝对的。不受限制的所有权利，容易导致社会财富的浪费和资源配置的低效率，因为一国资源利用效率主要取决于资源配置效率，而资源配置效率主要取决于交易成本的大小。如果交易成本过大，只能导致自给自足的小农经济或小规模的生产。所以，需要合理健全的法律制度，以降低交易成本，解决资源的社会化配置和高效利用问题。[17]从合伙到现代公司，从信托到特许经营等都是这种制度安排，资产主要是由他人或专业化的管理机构经营，从而提高了生产、资本、经营的社会化程度。因为个人性所有权不能涵盖一切社会生产和社会公益事业领域，所以社会须有必要的公共财产的保留，公共所有权实有存在之必要。于是， 为了克服个人所有权的缺陷，所有权社会化思潮随之兴起，而所有权社会化的内在动力就是出于社会公共利益的需要。概言之，所有权社会化就是个人利益与社会利益较量的结果，是个人主义与社会主义相斗争的产儿。法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓的人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。[18]
庞德在其雄心勃勃的方案中，对法律秩序所应保护的利益进行了分类。他把利益划分为个人利益（individual interests）：“直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望”、公共利益（public interests）：“涉及到政治组织社会的生活并以政治组织社会的名义提出的主张、要求或愿望”和社会利益（social interests）：“涉及到文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。在最后一类利益中，除了其他内容以外，他还把一般安全利益、个人生活方面的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益包括在内。[19]在通常意义上，人们把利益划分为个人利益、国家利益和社会（公共）利益。一般来说，利益是法律的目的物，立法应以利益估价方法来调和、恰当地限制和尊重所包含的各种利益，从而奠定个人获得自由独立人格以及社会维持秩序的基础。个人和社会、普遍利益和特殊利益是一种辨证依存的关系，因此，脱离了社会秩序就没有人的存在，人只有通过社会秩序来发展自己的个性，并随着社会的发展而发展。也就是说人的权利和自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在和增长。
从一定意义上讲，公共利益与其说是国家利益，还不如说是全部私人利益，因为这些私人利益具有法律价值，并且为了保护它们而规定法律义务。政府的权威被限制在为共同体的利益所必须的范围内，共同体利益也是共同体的成员之作为成员的利益，尽管它并不总是以私人身份的形式出现。[20]然而，已被契约性复归的公共利益和公共权力仍具有一定程度的异己性和扩张性，被解放的私人利益也呈现一种膨胀性欲求。 因而普遍利益与特殊利益，以及特殊利益之间不仅具有一种依存互动关系，更具有一种经常性的张力关系。[21]
四、所有权社会化之反思—对社会利益的解剖
哈耶克在他的著作《法律、立法、自由》中指出，我真正意识到“社会正义”这个皇帝原来没有穿衣服，这就是说社会正义根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语。[22]社会利益不是所有人利益的简单数字相加。但情况往往是，它只不过是多数人的利益或者体现了政治派别的意志，通过占统治地位的精英团体或官僚阶层的喉舌表达出来。但统治集团往往有着不同于社会公共利益的自己的特殊利益，他们往往把自己的私益贴上公益的标签，依此作为其正当性的借口，从而使个人成为了“整体”的祭品。
从“社会利益”这个组合词来看，它的设定乃是基于这样三项假设：一是“社会”有着所有的人都知道的并认可的某些具体利益；二是“社会”应当指导它的个体成员去努力实现和增进这些社会利益；三是“社会”中的成员对应予承认和保障的各种“社会利益”达成了一致的认识。[23]（一）、但是这种共识在一个社会成员彼此并不相识而且不知道相同的特定事实的大社会中是很难达成的。（二）、而且为了选择、确认、承认和保障这种“社会利益”，亦即法律必须对变化了的社会目的有效的名义下，就必须创设各种各样的机构和法律制度安排，导致人们用各种旨在实现和保障“社会利益”的法律规定几乎渗入人类社会与经济事务中的每一层面，必定会渐渐地侵吞个人自由，至少会给个人自由设定种种不正当的限制。（三）、与此紧密相关的是，当一些人以“社会利益”的名义要求法律对所谓的“社会利益 ”予以承认和保障时，这往往意味着是在要求法律对某个群体既有的相对地位施以保护或是在要求法律对某个群体既有的利益的增进，甚至会演变成国家对某些既得利益群体进行保护的理据以及为他们创生新的特权的理据。[24]
任何一种权力（包括国家权力在内）或力量都无法确立和推行单一、独占性原则，并不得不时刻为自身的存在和运行而寻求合法性。哈贝马斯认为，合法性问题自古就存在，在古罗马和中世纪欧洲就可随时见到“合法帝国”或“合法统治”的表述，[25]那么，所有权社会化之推动力量—社会公共利益之合法性何在？它凭什么能对私人性所有权进行压抑或限制？在多元利益的现代社会，统治须依仗“合法性”来进行。但在各种利益纵横交错的现代社会，社会认同往往是很脆弱的。为何当社会利益与个人利益相冲突时，须牺牲个人利益以成全社会利益？难道社会利益不是为了众多个体谋幸福，而超越于个人利益之上的？社会利益究竟是什么人的利益？因为利益总是归属于一定主体的，那么它的主体是“社会”抑或是“多数人”？倘若是“社会”，那么“社会”在这里便具有了一种人格，它应该是一个有思想的集合体，它有着自己的愿望、主张或需求，而这些愿望、主张或需求则不同于组成它的个人所具有的那些愿望、主张或要求。倘若是“多数人”，那么又怎样防止在特定情形下出现的“多数人的暴政”？在以所有权社会化为由对个人所有权加以限制甚至剥夺时，如何从程序上完善对行政权力的规制？在行政诉讼中，所有者又是如何对抗以缺乏判断标准的社会公共利益为理由的行政征用或征收行为的？简言之，在我们撩开“所有权社会化”的面纱时，盲从往往导致难识其全部面目，而必要的反思则是不可或缺的。
注释：
[3][法]狄骥。《拿破仑法典以来整个私法的变迁》，会文堂新记
