2003年美国教授Chesbrou在其学术专著《开放式创新:从技术创新中获利的新规则》中，首次提出开放式创新概念后，立即引起国内外理论界和实践界的广泛关注。学者们比较了开放式创新与封闭式创新两种范式的区别，研究了开放式创新可能涉及的知识产权风险，探讨了开放式创新模式下的技术创新能力的构成要素，进行了开放式创新促进企业创新绩效的实证研究，展望了开放式商务模式创新的未来。国际上越来越多的大企业开始实施开放式创新战略，引入外部创新知识，整合企业创新资源，提升企业创新绩效。然而，开放式创新趋势下企业创新管理出现了一些新动向，比如开放式创新社区模式，值得关注。文章阐述了开放式创新社区文化价值观与现行专利制度体系的冲突，剖析了开放式创新社区常用的专利防御策略的利弊，在此基础之上推出一种全新的策略选择，即防御型专利许可。
1面临挑战:开放式创新社区文化价值观与专利制度的冲突
目前，有关开放式创新社区(简称OIC)的概念尚未形成比较一致的认识。大致可以理解为基于一个开放的网络，通过有目的的开放和共享，把对此有兴趣的客户、独立发明人和组件供应商等组织起来，利用邮件列表等形式的交流媒介，彼此互动，协作创新。早期的开放式创新社区实践探索，可以追溯到制造自由及开源软件(FOSS)项目、绿色技术平台项目、MakerBot3 D打印机公司以及合成生物学生物砖基金会等。
Linux操作系统的发展就是一个典型例子。凭借其自由、免费、开放源代码的优势，经由一个庞大的全球软件开发者社区程序员们的努力，不断进行改善和增强，再加上IBM ,Sun等计算机巨头的支持，Linux在手机操作系统市场中异军突起。尤其在NEC、三星、LG等知名厂商宣布支持该手机操作系统之后，它更是进入一个飞速发展阶段。
开放式创新社区模式，看起来前途光明，但也出现一些挑战与障碍。首先，现行的专利制度就是最大的障碍。成本效益的挑战是OIC可能造成对选择专利制度兴趣不大的最直接的原因。为了获得一个重要的专利组合，一个企业需要投入大量的人力和财力资源，去研发、购买、许可谈判和实施专利技术，同时还要积极起诉和应诉，应对各种现实侵权和潜在威胁。这种发展模式和路径，更适合于大企业、大财团，因为它们更容易取得成本效益优势。而对OIC而言，由于资源分散配置，决策分散进行，从而不太适合这种模式。其次，专利权的排他性特征也与OIC的文化和价值理念不相吻合。自由和开放是OIC文化的核心价值观，自由经营、自由创新、共享知识、保持技术中立和互用性是社区成员一致追求和崇尚的。从诞生的那一天起，OIC就一直挑战主流的激励理论。主流的知识产权理论认为，如果新的智力成果能够自由地被所有人利用，或者说在新智力成果上存在公共权利，将会大大削弱创造这些新智力成果的热情。因此，只有人为设定一定的排他权利，并由此带来相应的经济利益，才能有效激励人们去不断创造更多更新的智力成果。
但大多数的OIC成员有不同的观点。自由软件基金会(FSF)列出多个开发软件的动机、包括有趣性、政治理想主义、提高一个人的声誉、被欣赏、赚钱和表达感谢别人的贡献。其创办者Richard Stallman曾明确指出，他是出于一个理想的目标:传播自由和合作。更多的评论家也声称，软件、信息产品的推陈出新，其研发者的动机，已经从追求利益转向名誉再到发展专业知识。还有些专利，诸如软件专利和商业方法专利之所以遭到质疑，是因为这就如企图拥有和控制数学公式和其他自然规律那样，道德上是不适当的。这些开发商应该在品牌、客户支持、质量和先发优势方面展开竞争，培育核心竞争力，而不是简单依赖专利排他性来实现。此外，也尤为重要目的是，即使专利仅用来作为一种防御性工具或者其他利他目的，也很难保证它不会在未来某个时候，被某些人用作进攻的武器。进攻性专利集聚者，常被称为专利钓饵，一种以发起专利侵权诉讼或以此诉讼威胁获得赔偿为主要经营方式的非执业实体在全球范围迅速崛起及其经营合法化，进一步增进了反抗专利是有益的法律工具的想法。
然而，开放式创新社区应该，事实上也必须选择专利系统，来预防那些来自软件、技术标准和生态系统领域益复杂的专利丛林威胁。在智能手机、网络媒体和社会媒体的技术领域充斥着这种专利丛林，从而掀起一场场专利大战圈。明确可专利性主题就可以明确潜在专利威胁，美国联邦最高院的判决表明软件和其他一些抽象专利现状在可预见未来不会有太大变化，美国发明法案也表明国会也不太可能在短期从根本上改革可专利性主题和范畴问题，从而，建立一种安全的创新保护系统对OIC来说可能是目前最实用的方法。
防御型专利是相对进攻型专利而言，指申请专利的目的是制衡竞争对手，阻止攻击性专利诉讼而非为获取更多的传统专利利益。采用防御型专利，行业内的每个竞争者都会构筑自己的专利组合，用来回应攻击性专利威胁。一个公司的专利组合规模和范围越大，对它提取专利诉讼就会越危险和昂贵，因此这是一种有效的事前威慑。建设防御型专利组合是许多自主创新组织常用的知识产权战略。
2应对挑战:现有专利防御战略及其弊端
2.1防御性公开
防御性公开不是为了获得直接用于对抗未来诉讼的专利，而是通过公开OIC的一些技术信息，形成公知技术，构建起一个对抗未来专利权威胁的堡垒。公开的OIC技术信息内容丰富，同时也是低成本、分散式的，且符合其一贯的文化理念。因为，公开的一个核心承诺是便于知识的获取，同时防御性公开保证了技术的中立和互操作性。然而，防御性公开也存在严重的局限性，原因包括:(1)OIC通常按照内部成员(通常是技术工程师)而非专利审查员、法官或者陪审团的理解方式和需要来组织信息材料。(2)专利律师深知，防御性公开可能会挫败他们的客户对专利的需求，于是，他们常尝试用一种区别于这个领域的工程师或创新者所惯常使用的语句，有时甚至杜撰他们发明的同来描述权利要求。这是一种司空见惯的避开公知技术的战略，这使得工程师和其他非律师难以发展基于语言搜索的与专利申请相匹配的公知技术数据库。(3)除了可理解外，防御性公开的信息，还应是可轻易获取的。因为平均下来，美国专利商标局的专利审查员只有8-18个小时来完成一项专利的审查工作，然而，当前的公共搜索引擎都在加大更新信息步伐，从而信息的时效性影响着防御性公开的目的实现。
2.2专利承诺
专利承诺是专利权利人承诺在一定条件下，不对他人主张专利权利。 Red Hat提供了一个最大胆和著名的先例，它做出这样的一个承诺:Red Hat不对自由开源软件(FOSS)的任何使用主张专利权利。此外，IBM ,Nike,BioBricks基金会和其他一些知名公司或组织也纷纷为各种OIC做出了类似的承诺实际上，专利承诺也确实提供一些自由和开放的保障。但专利承诺也面临着一些挑战与质疑。首当其冲的是承诺范围与尺度问题。Red Hat的承诺是比较广泛的，但也只适用于FOSS项目。IBM的承诺是针对开放源软件.范围更狭窄.只涉及一些具体的专利。而且，IBM的承诺中包括了许多无意义的垃圾专利，而不是更具诉讼威胁的皇冠专利。令人担心的是，IBM可能通过专利来控制Linux系统最有市场价值的创新成果，而这些成果无法通过著作权进行有效保护。类似的质疑与担忧也发生在生态专利共同体和绿色交换方法知识共享组织身上。它们也提供了一些基于从属专利的承诺和许可，却保留了大量重要的专利组合。此外，专利承诺完全是在专利权人控制下做出的，专利权人一旦发现技术成为一个网络的中心或者具有其他特别重要的价值它就会战略性地撤回其承诺。
2.3专利和平条款
专利和平条款由具有法律约束力的承诺构成，无论是作为一个不起诉的一般性协议，还是针对一项特定OIC技术的特别许可。它要求每个OIC技术被许可方放弃对许可方，在某些情形下，还包括其他被许可方以及与OIC相同技术的使用者提起专利诉讼。后者最著名的例子是通用公共许可证新版，它规定一旦一个使用者对GPL许可程序的贡献者提起专利诉讼，条款将自动终止GPL的版权许可，包括专利许可。这种策略带来的利益仅局限于许可证和相同技术已有用户，未能提供发展和优化网络的有效激励，未能最大限度地发挥网络防御实践的积极效应，也未能强调与OIC技术的中立和互操作性。此外，该策略挫败了专利组织使用OIC技术热清，因为他们担心在未能获取任何利益的前提下被迫放弃自己专利的所有价值。同时它还缺乏足够的透明度，未能提供一个确定专利是否受和平保护的识别机制。和专利承诺一样，目前尚未有专利和平条款提交到法庭中来，其稳定性也有待进一步观察。
2.4专利保护组织
专利保护团体是为一个单一目标而收集专利用以整合资源的联盟或者组织。这种专利保护组织的最常见的形式就是专利池，一种把作为交叉许可客体的多个知识产权，主要是专利权放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体。开放创新网络(简称OIN)已经在Linux操作系统上采取这种专利防御方法，它吸纳了OIC的自由运行、自由创新、知识获取和无歧视等基本原则和精神，是一个颇具典型代表性的案例。理论上来说，这种防御利益应该辐射到每一个使用Linux或者对Linux有所创新的个体头上，然而，OIN几乎很少为其他OIC提供防御利益，包括Apache WebServer,Android,FreeBSD，以及Linux的其他应用，这使得其他的OIC，一旦使用了Linux系统，就极易受到专利攻击。基于此，OIN的网络效应非常有限。更多司空见惯的组织问题，诸如缺乏资金或领导力将会出现，一旦使用者从Linux转向FreeBSD (free Berkeley Software Distribution) ,OIC将势必转向使用新技术、新标准和新平台，相对集中的成本风险就会加剧，而重组一个防御性专利池的成本又可能是巨大的或被禁止的。从而留下一个陷入困境的社区，依靠一个同样陷入困境的专利保护组织。
上述的每个策略应该来说都有一定的价值，但在实现预期目标或产生积极效应时却都有着严重的局限性。这些有缺陷的都是为了解决一些特定的问题，并且在特定环境下尽可能实现利益最大化。我们企图寻找一种方案，通过分散的和标准化的知识产权许可来分配成本与收益，提供一个可互操作的、技术中立、可靠的且具有法律约束力的承诺，来协调专利防御战略和开放式创新社区文化价值观之间的关系。沿着这样的思路框架，提出一种全新战略:防御型专利许可(简称DPL)战略。
3防御型专利许可:一个解决OIC专利威胁的新战略
根据互联网档案的创始人Brewster Aisle的理解(防御性专利许可，DPL)是一个标准化的开放的专利许可，它致力于防御目的的创新专利申请并免费许可给所有做着相同事情的人使用，企图建立一个具有相同威慑力的，成本和效益分布在DPL的用户之间从而不需要单独集中管理的防御型专利组合，旨在鼓励创造一个广泛的、分散的OIC网络。具体来说，DPL给每个DPL用户，当然它须放弃任何可能针对其他DPL用户的攻击性专利侵权诉讼，并承诺向所有其他DPL用户提供自己当前和未来所有的专利组合，提供一个全球范围内的、永久的、免费使用所有其他DPL用户当前和未来的所有专利组合的许可。在DPL条件下，如果一个DPL用户想终止提供它的专利，它是有权这样做的，但必须提前6个月告知现有用户和未来一方，在公告期限届满之前，继续保证且不得撤销之前已经生效的许可。一旦他发出公告通知，其他的DPL用户可以自由决定是否撤销他们的许可。如果被许可方向任何其他的DPL用户提起攻击性专利侵权诉讼或者离开网络，那么任何其他的DPL用户可以在任何时间，根据自己选择，撤销攻击者的专利许可，或者收取许可使用费，或者采取一些反制行为。重要的是，这种对等的权利和义务仅适用于DPL用户之间，任何DPL用户可在任何时间针对非DPL用户自由行使知识产权的各种财产性权利。
为了提高管理的透明度和可操作性，DPL建立有一个带有后台跟踪数据库的集中网站.所有DPL用户的信息，连同DPL公开可用的专利组合信息，如何获取一个许可的程序信息以及一份相关专利申请信息的邮件列表都将在这个网站上展示。而加入DPL网络的程序要求如下:(1)一位发明人决定将自己的专利提供给DPL网络。(2)他可以通过自己的网站或者其他形式公开这一决定，然后进行DPL网络注册。(3)一旦注册成功，网站提供给发明人它同意的，绑定它和其他DPL用户的，DPL许可一揽子表格。(4)他会收到访问每一个其他DPL用户网页的许可，去选择接受它们的专利组合中任何一项或所有DPL。他也可以通过一次性选择去接受所有已知的DPL，网站将分发当事人所有要约与承诺的确认，并在内部数据库中备份，许可证就立即生效。(5)新的专利和新的应用程序不断被注册的DPL用户公布出来，并通过自动或者用户自己添加到网站中去。对于新公布的专利，DPL用户可以通过手动或者借助DPL网站自动授予额外的许可。(6)如果DPL用户选择离开网站，他应该将终止通知发布在网站上去，用以提醒所有的DPL用户。六个月后，该DPL用户的页面将被适当地更新，但用户自身信息和他的专利组合信息仍然保存着。其他的DPL用户自该用户离开日期起，有权选择撤销其许可。
如何有效分配获取专利的成本与收益是评价OIC防御型专利战略的一个重要因素。首先。利用分布式交叉许可模式，一个OIC成员想找到某一个特定的专利技术，得到自由使用的许可，并希望确保它有OIC的支持，只需要进入DPL网站就可以轻松做到这一切，DPL有效降低了防御型专利的交易成本;一方面，它通过建立一个聚集所有DPL专利相关信息的集中网站，大大降低了OIC成员的搜索成本;另一方面，它通过提供一致的许可基线和简单的交叉式许可程序，有效消除了DPL专利持有人之间昂贵的谈判成本。其次，DPL模式没有一个专设的，集中大量人力和物力资源的管理机构来协调运行，从而节省巨额行政成本。再者，DPL成本也是分布式的，当然这并不是说所有成员的贡献是相同或相等的，至少在一开始，资源有限的企业可能主要受益于访问别人的专利。
DPL网络运行模式使其系统专利对每一个DPL用户而言是公开、中立、免费、非歧视和可获得的，从而促进专利技术能够被更快、更广泛地使用，正是这种机制将DPL专利利益简单、平等地分配在整个网络之中。随着DPL模式被认可，越来越多的外部人将加入到网络中来，有效推进全社会技术的快速进步。这种分配情形发生在无数的OIC中，不论哪个行业，而不只是个别社区，一旦它们选择了DPL模式，它们的成员就可以自由制造、使用和出售许可技术及其产品，并且还会以几近为零的成本去享受DPL网络下每一个专利的防御利益，随着网络的发展，相应的防御利益也会随着增长。为了能使DPL能最有效地分配OIC的防御性专利成本和效益，必须开发出足够大的网络，如果门槛过高，或者激励太低，导致网络成员数量有限，都不太可能产生积极的网络效应。因此，对于DPL战略而言，未来的挑战也主要来自这2个方面。DPL网络模式的一个显著特征是要求在DPL网络里，成员需要提供其专利组合中的全部专利，而不是挑选出部分专利。这无论对传统私有企业还是OIC言，都可能是一个进入障碍。另一个进入的障碍可能是，DPL网络模式不利于大多数OIC成员企业寻求风险投资，因为进入DPL网络将导致他们不得不放弃针对竞争对手的专利进攻行为和谋求许可收入的机会。对于一个严重依赖专利进攻来排挤竞争对手或者获取许可收入的公司来说，DPL或许不是一个可行的方法，但是，DPL本身并不定位于所有企业，也不减少制衡其他企业的专利数量，而只是要求成员之间做防御性承诺。对于DPL成员来说，其关注的焦点不是专利许可盈利，而是生产利润本身。最后，还有人担忧DPL战略的无成本交叉许可协议可能会引起反垄断审查。然而，只要DPL的竞争保障措施到位，并且在无成本许可条件下准许更多人的加入，除非一个专利组合在某个技术领域具有相当市场力量，否则这种顾虑是多余的。
4结语
随着科技的迅猛发展，全球创新方式也在发生着改变，封闭式、单一主体创新为主的时代正逐步被开放式、多主体社区型创新为主的时代所转变。在这一过程中，出现大量专利钓饵。2013年6月，美国奥巴马政府宣布了一系列打击专利流氓(即专利钓饵)行为的行政措施，提出了5项执行措施以及7项立法修改建议。随后，美联邦贸易委员会(FTC)也表示，未来将针对那些利用专利技术获取许可费用而非创建产品的专利流氓进行全面调查，因为越来越多的高科技企业抱怨称，这些专利流氓公司滥用专利体系，扰乱了市场竞争秩序。专利钓饵正从合法化经营走向一种危险境地。尽管DPL并不能提供直接防御和抵制专利钓饵的行为方法，因为从本质上来说专利钓饵对反诉具有免疫性，防御型专利不可能直接有效反制它们，但我们的论述充分证明DPL网络对于OIC具有强劲的防御作用。中国在积极实施国家知识产权战略，建设创新型国家的过程中，坚持自主研发和引进相结合的方针，创新发展成效斐然。然而，与自主创新相比，对开放式创新关注还远远不够，尽管一些高科技做出了一些有益的探索。2008年10月13日美国的高智发明公司(Intellectual Ventures)在北京举办中国区开业典礼，标志着全球最大的专利钓饵正式进驻中国市场。未来的中国开放式创新领域必将充满专利诉讼的风险。加强这一主题研究有着极其重要的理论和现实意义。
